专利纠纷案件在知识产权争议中占比最多，影响最大。而在专利各类纠纷中，创造性的判断与认定争议最大也最为重要。在4.26世界知识产权日之际，南昆仑说法特邀知识产权团队对目前我国专利纠纷案件中创造性判断与认定的法律原理和审判实践作出简要介绍。

专利法的宗旨是保护技术发明，按照我国法律规定，要想获得专利法的保护，技术发明应当符合新颖性、创造性和实用性的要求，这些要求就是获得专利保护的实质性要求。其中新颖性和实用性的认定相对具有较高的客观性标准，也符合社会公众的认知。而创造性的认定则具有一定的主观性，并且要求实务工作者对“现有技术”能充分的理解与掌握，是专利纠纷中具有较高难度也是争议最大的问题。

《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

《专利法》第二条规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

因此依据法律规定发明和实用新型实际是“技术方案”，在进行创造性判断与认定时对比的是“现有技术”，即将案涉专利的“技术方案”与“现有技术”进行对比。

同时结合《专利法》第六十四条的规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”可知，专利的“技术方案”通过权利要求所表达并且获得保护。

因此创造性判断的客体就是由专利权利要求所表达的技术方案。

《专利法》对于创造性的判定是要求发明相较于现有技术具有实质性特点和进步，《专利审查指南2023》则对判定的方法做出了具体的规定，该方法由三步组成，简称“三步法”。具体步骤为：

(1)确定最接近的现有技术；

(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；

(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见；

该方法取法自欧洲专利法的相关规定，背后的逻辑是：“发现问题—提出解决方案” (problem-solution approach)。该方法的目的在于还原相关发明产生的三个步骤：首先本领域的技术人员掌握了最接近的现有技术，接着在对现有技术的使用中发现了存在的问题，最后技术人员通过新的技术方案解决了存在的问题。

三步法是对发明创造产生规律的反应，是以本领域技术人员为主体对发明创造的重构过程，而非对各对比文件中所公开内容的机械结合。

三步法是按照发明创造的客观规律，以最接近现有技术为起点，判断本领域技术人员基于其对现有技术整体的理解，在掌握了最接近现有技术时在适用中是否可以发现其所存在的问题，并以解决该问题为目的和导向进行创造性的劳动并提出非显而易见的技术方案。

在进行三步法适用中，我国法官在审理中强调要将三步法各步骤有机衔接，始终依据真实的研发规律对案涉专利的技术方案是否具有显而易见性进行判断。

机械地适用三步法会使得专利技术方案的各个技术特征被逐一拆解成区别技术特征，再确定每个区别特征在案涉技术方案中所起的作用，并确定实际解决的技术问题；同时利用对比文件将解决各技术问题的不同现有技术拼凑在一起来评价案涉专利技术方案是否显而易见。

因此在审判实践中我国判例引入了发明构思的概念，依据最高人民法院（2022）最高法知行终316号判决：发明构思是指在发明创造的完成过程中，发明人为了解决所面临的技术问题在谋求解决方案的过程中所提出的技术改进思路，决定了发明进行技术改进的途径和最终形成的技术方案的构成。

该案中，案涉专利与对比文件1的多个部件虽然有一定对应性，在具体结构组成、相互位置关系设置、技术效果方面存在明显差异。最高院认为：采用“三步法”判断发明是否具有创造性过程中，在判断本领域技术人员是否会对最接近的现有技术产生改进动机以及是否有将作为现有技术的对比文件进行结合的技术启示时，如果发明与最接近的现有技术之间在发明构思上存在较大差异，则本领域技术人员通常不会有改进最接近的现有技术以得到本发明的动机；如果作为现有技术的对比文件之间在发明构思上存在较大差异，则本领域技术人员通常也难以产生将两个发明构思不同的对比文件进行结合以得到本发明的技术启示。

案涉的专利权利要求以及比对文件中，记载的保护范围实质是技术方案，并没有记载出整体的技术构思，需要在审判过程中对案涉专利的整体技术构思进行概括，进而对整体技术构思进行对比。在整体技术构思不同的情形下，先考察案涉专利技术方案的整体技术构思是否显而易见。如果该整体技术构体的获得是非显而易见的，则可认定案涉专利技术方案具有创造性。如果该整体技术构思的获得是显而易见的，则需要进一步判断具体的区别技术特征是否显而易见。如果具体的区别技术特征是显而易见的，那么可以认定案涉专利技术方案不具备创造性。

创造性判断本身具有高度复杂性，并伴随着技术的创新给适用带来了不确定性。我国对于创造性的认定，通过完善“三步法”还原真实的研发过程，引入发明构思概念等方法，减少了显而易见的认定中主观臆断的干扰，已经逐步建立起了体系化的创造性认定方法，更加符合公平高效解决专利纠纷的诉求。