虚拟同人文学不是作者的原创，而是原作品的爱好者们根据原作品或者其中某些角色为基础进行的再创作，这类作品具有依附性，是对原作品的一种另类解读和补充。囿于对原作品利用程度的不同，独创性就有差异，所以受保护的程度也不尽相同。

第一种：演绎类作品

这类虚拟同人文学在创作时基本沿用了原作的故事背景，人物名称、性格、相互关系，但对故事发展情节或者最终结局走向作出了自己的重新解读。属于著作权法理上演绎作品的定义：“保留原有作品的基本表达，又增加了符合独创性的新的表达而形成的新的作品。”它受到著作权法的保护，但是又受到原作品著作权人改编权的控制。

第二种：近似原创作品（非演绎类作品）

这类同人作品在创作时只是选用了原作品人物名称，少部分选用了人物设定。将其余元素诸如故事发生背景，人物关系，情节走向，最终结局进行了较大改变，与原著有了显著的差别，使得读者获得了完全不同的阅读体验。该类作品与演绎作品相比，独创性增强，更多反映的是同人作者的新的表达，符合著作权法中作品的定义，受到著作权法的保护。但是其依然与原作品存在依附关系，并不是原创作品，不妨称为近似原创作品。

（二） 真人同人文学

真人同人文学的独创性一般强于虚拟同人文学，因为其并不以原作品为依据进行创作，并不是某个原作品的衍生作品，可以认定为是原创作品。

在真人同人文学中，人物性格、相互关系、情节的设置，故事的结局走向等反应作者思想的各种表达大都是作者的原创，符合作品独创性的要求。因此单从著作权角度来看真人同人文学更容易被认定为是作品，从而获得著作权法的保护。但是真人同人文学是以现实中存在的人物为基础进行的虚构文学创作，涉及到人格尊严的问题，如果处理不慎可能涉及侵犯人格权。

（一）虚拟同人文学作品

1、演绎类作品

根据我国著作权法和相关法理规定，将原作品摄制成影视作品，改编成新作品，翻译成另一种文字以及与其他作品进行有独创性汇编形成的新的作品定义为演绎作品³。相应演绎类的虚拟同人文学作品则可以纳入改编作品分类，因而受到原著作权人改编权的控制。

在我国，对原作品进行改编并创作出具有独创性的新作品要获得原作品著作权人的同意，并且支付相应报酬，否则可构成侵权。在对原作品进行改编时，如果独创性不强，客观上只是对原作进行了修改，还可能落入修改权的保护范围，侵犯原作者的修改权。同时在修改中如果出现了“恶搞”等行为，歪曲了原著作权人的表达，可能侵犯原作者的保护作品完整权。

2、近似原创作品（非演绎类作品）

我国作为《TRIPS协议》成员国在著作权法中严格确立了“版权的保护应该延及表述方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”⁴之宗旨，也即著作权法不保护“思想”，而保护“表达”。近似原创作品只是选用了人物的名称，少部分选用了人物的设定，其余的故事背景，情节走向等具体的表达都与原作品不尽相同。

简单人物名称和设定并不构成著作权上的表达，只能起到识别符号的作用⁵，因为原作中与角色相结合的细致复杂并且具有独创性的情节已经被剥离，并没有被带入二次创作的作品中，也就是说，二次创作的同人文学作品没有使用到原作品的表达，因而也就不侵犯原作品的著作权。这点在《摸金校尉》案⁶中也得到了肯定，上海浦东新区人民法院认为：“人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围。。。”⁷诚然，我国并不是英美法系国家，案例不具有普遍约束作用，但是相关判例和我国立法实践可以相互佐证我国著作权法对于“表达”的认定。因此近似原创作品一般不构成侵犯原作品作者的著作权。

但这并不是说近似原创作品就可以高枕无忧了。近似原创作品之所以被称为近似，因其与原作品具有相当依附关系，并不是作者完全的原创。作者在利用原作品选取其中元素进行创作时有其考量：除了纯粹的爱好与喜爱之外，很多同人文学作品作者都是选取有较高知名度、庞大读者群体、广受赞誉的原作品进行二次创作，其目的是利用原作品包含的巨大流量或者说是市场价值，以期提升自己同人作品的竞争力。这一情形在我国就有可能被认定为构成不正当竞争：

2016年10月，香港作家金庸起诉作家江南（本名杨治）著作权权属、侵权纠纷不正当竞争纠纷案中⁸，作家江南选用金庸小说中郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个经典角色名称，将故事背景设定在北宋年间虚构的“汴京大学”，以其本人在北京大学的校园生活为经历，创造了小说《此间的少年》。法院虽认定“《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。。。。《此间的少年》并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。”但是，却认定作者江南利用金庸原作品的元素二次创作，以期借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，从而轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者并获得经济利益，这一做法客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益。被告行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任，最终判决其赔偿188万元。

这一被认定的不正当竞争行为其实体现了同人作者与原作者更深层次著作权冲突。虽然我国著作权法没有规定，但是同人作者会影响到原作者再创作权利的实施。很多作家在原作品中已经埋下了伏笔，有进行二次创作的计划，但是抢先一步的同人作品往往会干扰到原作者的再创作，与其将来可能的作品发生冲突，进而影响到原作者的再创作权以及获得报酬的权利。

（二）真人同人文学作品

在真人同人文学中，作者是以现实生活中具有知名度的公众人物为主角（可以是体艺明星、学者、政客等）进行虚拟化的创作，大众在阅读时不可避免地会将真人的形象、容貌、姿态带入文本，从而形成了另一种形式的互文。如果在创作中有诸如不可描述的细节，且没有征得本人的同意，则会侵犯人格权。

根据《我国最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中第九问：“因文学作品引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？答：描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”

在真人同人文学作品中，不当地使用他人的姓名，公然损害他人人格，毁坏他人名誉，构成侵犯他人的姓名权和名誉权。更进一步，对于对于已经去世公众人物进行同人创作，依然可能造成侵权。以我国法制史上的经典案例“荷花女案”为例，作者在对已故原型人物的亲属采访后，虚构了“荷花女”有关生活作风、道德品质的情节，并且使用原型人物的真实姓名和艺名创作了小说《荷花女》，最终被当年的天津中院认定侵犯名誉权。现今，根据我国2001年2月26日通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第一项规定：自然人死亡后，其近亲属因“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

同人文学作品侵权争议当中，合理使用和创作自由是同人文学作者经常提出的两个抗辩理由，这也体现了著作权法受国家公权力干预和调整的特点。

    （一） 合理使用

     合理使用制度是指根据著作权法的规定，不必征得著作权人的同意而无偿使用他人已经发表作品的权利。我国著作权法第二十二条规定了12种可以合理使用的情形。其中可能达到抗辩效果的是其中第（二）项规定：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”

     对虚拟同人文学作品而言，不管是演绎类作品还是近似原创作品，都已经超出了介绍、评论或者说明某一问题的范畴，并不属于“适当应用”。在目前我国著作权法合理使用制度封闭式规定的前提下，很难适用合理使用制度作为同人文学作品抗辩的理由。 

     对于真人同人文学作品而言，一旦陷入侵权就是侵犯原型人物的人格权，难以使用著作权中的合理使用制度作为抗辩的理由。

    （二） 创作自由

创作自由更多的是一种法理学角度的呼唤。创作是人类本能的冲动，普通人在经历起起伏伏后都会有感而发，心思细腻文笔优美的写手作家们更是视创作为生命。在欣赏一部好的文学作品同时又对其中人物的命运遭遇忿忿不平，对原作者的思想表达感到意犹未尽，于是愤然提笔，这是很多同人文学作者的真实写照。

著作权是一项基本的人权，在《世界人权宣言》里也得到确认⁹。著作权法的根本目的就是鼓励智力劳动和创作，奖励各项智力劳动成果。因此，在创作中遵守著作权法相关规定，真正的受益人不仅是社会大众，也是作者自身。须知创作自由与遵守法律并不矛盾，在法律的护航下，文学的自由才能得到更大的彰显。