朱义顺律师

江苏南昆仑律师事务所高级合伙人。擅长刑事辩护业务，担任江苏省律师协会刑事  辩护专业委员会委员、镇江市律师协会刑事业务委员会主任，其领导的律师辩护团 队由刑法学博士、硕士组成，所办理的刑辩案件无论在数量和质量上均在镇江市于 领先水平。

一般来说，刑法分则条文的内容是规定某罪的犯罪构成及其法定刑。但是，有些刑法分则条文并不直接规定犯罪构成及其法定刑，而是采用“依照……定罪处罚”、“以……论”、“依照……的规定处罚”等表述。此类分则条文具有“准据法”的特征，即不能直接作为裁判规范，但可以指引司法人员适用其他分则条款，故对最终的定罪量刑仍然能够起到决定性作用。刑法学界通说认为，这类分则条文可以分为注意规定和法律拟制两种类型。如张明楷教授指出：“注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。……与注意规定不同，法律拟制（或法定拟制）的特点是，导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。”^[1]

我国《刑法》第149条第一款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”该款在生产、销售伪劣商品罪一节中具有重要地位，因为从字面上来看，其可以作为一个兜底条款，将不符合第141-148条犯罪构成的生产、销售特殊伪劣产品的行为按照第140条的规定定罪处罚。然而，如何理解和适用本条，实务中存在争议，其背后则涉及到对该款属性的把握问题。有学者认为，该款是注意规定，即原本就该如此处理，而非特殊或例外规定。^[2]本文不完全赞成这种看法，认为本款具有注意规定和法律拟制的双重属性。对于本款属性的理解，需要在理清第141-148条与第140条之间关系的基础上作出判断。

在第141-148条中，除了第141和第144是抽象危险犯外，其他罪名均是具体危险犯或结果犯，即出现具体危险或造成危害结果是犯罪成立的必要条件。第140条规定的生产、销售伪劣产品罪以销售金额为成立犯罪的结果要件，不需要出现具体危险或造成危害结果。这说明两个问题：首先，第141条和第144条的入罪门槛低于第140条，故不可能存在生产、销售第141条和第144条规定产品的行为不构成各本条之罪却构成第140条之罪的情形，亦即第149条第一款对第141条和144条没有适用空间。其次，从具体的法益侵害的角度来看，第142-143条、第145-148条的入罪门槛高于第140条，生产、销售这些条文所规定的产品，如果不具备各本条所规定的结果要素外，销售金额达到5万元以上的，可以适用第140之规定处罚。在此情况下，第149条第一款的属性存在以下两种情形。

其一，如果生产、销售第142-143条、第145-148条所规定的伪劣产品符合第140条的规定，按照第140条定罪量刑乃是理所当然的结论，因而第149条第一款属于注意规定。

其二，如果生产、销售第142-143条、第145-148条所规定的伪劣产品不符合第140条的规定，则不符合第140条的犯罪构成。此种情形下，如果按照字面意思并机械地援引第149条第一款之规定，依据第140条对案件进行处理，则第149条第一款属于法律拟制。

需要强调的是，由于《刑法》和司法解释对第140条的犯罪构成已经作了较为明确的规定和说明，将第149条第一款作为法律拟制把握，明显违反罪刑法定原则，应当禁止。因此，第149条第一款中的“依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”应当理解为“可以型”规范，而不是“应当型”规范。

注释：

[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）》（下），中国人民大学出版社2011年版，第622、631页。

[2] 参见陈洪兵：《以罪刑相适应原则破解刑法中的注意规定——以生产销售伪劣商品罪的相关规定为切入点》，载《政治与法律》2013年第2期。