职务侵占犯罪是近些年企业刑事风险的重灾区，根据北师大中国企业家犯罪预防研究中心《中国企业家刑事风险分析报告》，职务侵占犯罪在涉企犯罪中的占比逐年上升、已位列第三，伴随犯罪数量的增长，该罪名从主体形式、财物表现形式、履职行为方式、侵占手段形式等方面，也均呈现复杂性、多样性的趋势，因此，在实践中区别罪与非罪、此罪与彼罪时容易产生争议与分歧。

本文将结合人民法院案例库收录的职务侵占罪的部分案例，尝试梳理探讨实践中职务侵占犯罪案件的审查要点。

《刑法》第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。该条是《刑法修正案（十一）》修改后的内容，《刑修（十一）》将职务侵占罪主体由“公司、企业或者其他单位的人员”限定为“公司、企业或者其他单位的‘工作人员’”,强调主体的职权属性，看似本罪的主体范围在缩小。但在实践中，不是公司、企业内部的正式职工，不在公司、企业职工名册上、不存在劳动合同关系的人员，也能成为职务侵占罪的主体，因此本罪的主体不应限于单位的正式员工，合同工、临时工、具有事实劳动关系的人员，只要基于从事一定事务而形成了相应的身份、地位均可以构成。

1、临时工能否作为职务侵占罪的犯罪主体。

案例：贺某松职务侵占案，入库编号：2023-04-1-226-003

裁判要旨：

临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪;单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。

2、保险代理人能否作为职务侵占犯罪主体。

案例：徐某栋、朱某华职务侵占案，入库编号：2023-05-1-226-009

裁判要旨：

保险代理人与保险公司签订保险代理合同书，接受保险公司的培训与管理，根据保险公司委托，在授权范围内以保险公司的名义代为办理保险业务，并收取佣金。保险代理人与保险公司在实质上符合事实劳动关系。保险代理人在一定时期内实际履行着单位职责，承担着与保险公司业务员相同的工作任务，具有保险公司日常经营业务过程中的职务便利，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。

3、一人公司的法定代表人（股东）能否构成职务侵占罪。

案例：王某某职务侵占案，入库编号：2023-05-1-226-007

裁判要旨：

在实际股东仅有法定代表人一人、其个人财产与公司财产混同的情况下，主观上难以认定具有非法占有的故意，客观上并未侵犯其他挂名股东的权益，故形成财产混同的相应数额不应计算在职务侵占的数额内，应从犯罪数额中扣除。

职务侵占罪中“利用职务便利要件”是司法实践中的主要争议点，准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。

职务侵占的手段往往是窃取、诈骗等，所以是否能被认定利用了职务便利，往往是区分职务侵占罪和诈骗罪、盗窃罪的关键。笔者认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。

综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。

案例一：聂某某职务侵占案，入库编号：2024-03-1-226-001

裁判要旨：

职务侵占罪中的“职务上的便利”，是指本人职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位资金或者客户资金的权力。本人职权范围，既包括其日常岗位所具有的职权，也包括由单位负责的主管人员根据工作需要临时授予的职权，只要是因执行职务而产生的主管、经手、管理单位资金的权力即可认定利用职务上的便利。

案例二：张某职务侵占案 ——窃取型职务侵占罪与盗窃罪的界分，入库编号：2023-05-1-226-008

裁判要旨：

利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为，虽同时符合职务侵占罪和盗窃罪的构成要件，但因窃取型职务侵占罪与盗窃罪系交叉式法条竞合关系，且不法程度存在差异，应遵循“特别法条优于一般法条”的处理原则，认定为职务侵占罪。利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为应认定为职务侵占罪，利用工作便利实施窃取非国有单位财物的行为应认定为盗窃罪。具体到本案中，张某作为公司仓储部主管对于公司相关仓库及仓储货品具有管理和经手的职责，虽其本人并无对外销售和处置货品的权限，但这与其管理和经手货品的职权并无矛盾，且窃取型职务侵占行为即使不具有对外销售或处置货物的权力亦不影响利用职务便利要件的认定。换言之，管理和经手的内涵并非一定要包含对外处置或销售的权能，其多次、长时间实施窃取行为之所以一直未被公司发觉，最后亦是因其本人向公司汇报库存货品数量不符，方才案发，恰是因其具有经手、管理的权限，而非仅仅是工作便利，故该案应认定为职务侵占罪。

1、“本单位财物”包括原有资金和可得利益。

案例：聂某某职务侵占案——职务侵占罪中“本单位财物”的认定，入库编号：2024-03-1-226-001

裁判要旨：

职务侵占罪中的“本单位的资金”，既可以是本单位的原有资金，也可以是应当交付给本单位的客户资金。对于单位的应收款项、可得利益等，虽然尚未进入单位账户或者由单位实际控制，仍属于单位的财物。

2、“本单位财物”包括公司销售产品的差额利润。

案例：熊某甲、雷某职务侵占案，入库编号：2024-05-1-226-005

裁判要旨：

行为人利用职务便利条件，虚构加盟商的名义从单位订购产品，享受加盟商的价格优惠，再私自加价销售给非加盟商，侵吞差额利润，因公司销售给包括员工、非加盟商的价格高于加盟商的价格，故从中牟取的利益属于单位财物，而非行为人劳动所得，职务行为与非法占有单位财物的行为存在因果关系，构成职务侵占罪。

3、被侵占财物权属存在争议时的认定。

案例：王某职务侵占案，入库编号：2023-16-1-226-002

裁判要旨：

涉案财物的权属存在争议，没有充分、确实的证据证明该财物的所有权归属于单位的，不能认定构成职务侵占罪。

实践中，员工侵占公司财物的情形屡见不鲜，当前形势下，企业更应当加强合规化建设，防范各类风险于未然。