实际施工人是建设工程领域从事建设活动的主体，并不是特定的民事主体。现行法律并未对实际施工人的概念作出明确的定义，普遍认为实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设，最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。创设“实际施工人”这个概念的目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

1.实际施工人应自证其实际施工人的身份；

2.实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权：

转包合同或者违法分包合同因违反法律的禁止性规定，属于无效合同，但是实际施工人完成的建设工程经验收合格，依据《民法典》第793条第一款的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”转包人或者违反发包人仍应参照约定支付工程价款；此处的“建设工程经验收合格”从立法精神看，应理解为建设工程质量合格，依据的是国家标准，而非合同约定的标准；但是合同约定以较高标准为对价，如果实际施工所完成的建设工程未达到的，其所能获得的工程价款则相应减少。

3.转包人或者违反发包人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权相关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现：转包人或者违反发包人对实际施工人的债务已经到期；转包人或者违反发包人不向实际施工人履行该到期债务；转包人或者违反发包人对发包人享有债权；转包人或者违反发包人对发包人享有的债权已经到期；转包人或者违反发包人不以诉讼或者仲裁的方式向发包人主张已到期的债权；转包人或者违反发包人怠于向发包人主张已到期的债权，影响实际施工人实现其到期债权。

4.转包人或者违反发包人对发包人的债权已经到期，如果此债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。

5.转包人或者违反发包人的债权不是专属于其自身的债权。专属于债务人自身的债权是针对自然人债务而言的，在转包人或者违反发包人是建筑施工企业的情况下，转包人或者违反发包人对发包人的债权均不是专属于其自身的债权，实际施工人均可以代为行使。

1.主流观点认为：建设工程价款优先受偿权是对世权，优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，为维护交易安全和平衡利益，对权利主体不宜过度放宽。

2.《民法典》第807条规定从文义理解，只有有权请求发包人支付工程价款的主体才能行使优先受偿权。而实际施工人行使代位权的前提条件是实际施工人对转包人或违法分包人享有合法有效的债权，因此，如果实际施工人并非承包人的债权人，则无法代承包人行使工程价款优先受偿权；所以层层转包、违法分包情形下的实际施工人，只能代位其前手向前手的前手主张，因为代位权本身已经是对合同相对性的突破，如果允许实际施工人突破两个及两个以上的法律关系行使权利，就超过了对债权人保护的合理界限。

3.《民法典》第535条规定债权人可代为行使债务人的债权以及从权利，此处的从权利主流观点认为是指担保权利，包括担保物权和保证，而担保物权应遵循物权公示公信原则；我国相关法律和解释并未规定建设工程价款优先受偿权的要件（登记或诉讼等），却赋予其对世性和极强的优先效力。因此另一种观点认为，如果转包人有工程价款优先受偿权，实际施工人行使代位权时亦相应取得，可以将工程价款优先受偿权归入债权从权利的范畴，由实际施工人行使并不会增加发包人的债务负担，不会损害其他债权人的权益。

《解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十三条是关于实际施工人权利保护的特殊规定，而第四十四条是将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内；除了特殊规定与一般规定的区别外，含义也有所不同，第四十三条规定的是，实际施工人以发包人为被告，其主张的欠付建设工程价款范围系发包人与转包人、违法分包人在承包合同范围内规定的同一工程项目，而第四十四条规定实际施工人主张的代位权，则未对工程范围作出限定，只要转包人对发包人享有到期债权，不管该债权是工程价款，还是因发包人违约产生的违约金、损害赔偿等债权，实际施工人均可行使代位权；两项制度虽然都可以“突破合同相对性”，但实际施工人在不同制度框架内行使诉讼权利所要求的事实要件不同，举证责任也不同。

根据《民法典》第五百三十七条的规定：人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律规定处理。可见，立法者未采用“入库规则”（将行使代为权取得的财产先加入债务人责任财产的做法），据此，实际施工人接受发包人履行后，其与转包人之间以及转包人与发包人之间相应债权得以实现，无需将债权归入转包人责任财产，再由实际施工人向转包人主张，如此有利于最大限度发挥债权人积极性，凸显代位权制度的功能优势。

同时，代位权仍受其他法律规定的限制，在与其他权利对抗时，并无优先性，以期实现债的平等。转包人对发包人的债权或债权的从权利被采取保全、执行措施，或者转包人破产的，依照相关法律的规定处理。

关于对债权的从权利的理解，从审判实践看，审查转包人对发包人的债权，往往涉及解除合同以及解除后果的处理，如发包人未向转包人支付工程价款，转包人既怠于向发包人行使权利又不同意垫付工程款，实际施工人可以代位转包人向发包人提出解除合同，由发包人承担相应的违约责任，以弥补转包人对实际施工人的债务缺口。如若否认实际施工人可以代位行使解除权，三方的合同关系便得不到妥善处理，造成诉累，不利于纠纷的一次性解决。因此，对债权从权利的理解，可扩张至与实现债权相应的权利，包括形成权。

实际施工人以自己的名义代承包人向发包人主张到期债权或者与债权有关的从权利，多数指向建设工程价款或与建设工程有关的权利，应适用专属管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。不涉及建设工程价款债权的，由发包人住所地人民法院管辖。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》第三十六条作出相应规定，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。

1.发包人不知情的挂靠情形下的实际施工人，其请求权基础为《民法典》第五百三十五条，而非《解释一》第四十四条。

2.行使代位权的前置要求：催告并举证证明债务人怠于行使到期债权，证明难度较大。

3.实际施工人代位权的行使期限遵循《民法典》关于诉讼时效的一般规定，即三年，自实际施工人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

4.转包人或者违法分包人被追加为第三人后，向发包人提起履行债务的请求的，人民法院可依据《民事诉讼法》第140条的规定，合并审理。但是债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。