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前言

随着我国经济高速发展，民法典对于原来已经滞后或者不利于市场交易习惯的法律规定做了很多修改，笔者认为其中关于抵押制度的修改之一，使得抵押资产的转让更有利于盘活资产，为权利义务双方纠纷的解决提供了途径。

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我们首先看新旧法律规定的对比

1、原《物权法》规定：

第一百九十一条 【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

2、现行《民法典》规定：

第四百零六条 【抵押财产的处分】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

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下面我们分情况讨论：

1、如果没有禁止或限制抵押财产转让的“另有约定”：

1）抵押人无需提前征得债权人的同意即可转让抵押财产，取得转让价款，这大大提高了抵押财产的流动性。同时，抵押权不受影响，抵押财产仍旧为债权人的债权提供担保功能。

2）但法律也规定在特殊情况下，抵押权人可以要求就转让价款提前获得清偿或提存，但需要证明抵押财产转让可能有损抵押权。

2、如果当事人约定禁止或限制抵押财产转让：

1）是否将“禁止或限制抵押财产的约定”进行公示登记，将成为影响物权变动效力的关键点，但无论是否登记，都不影响转让合同的效力。

2）“禁止或限制抵押财产的约定”已经进行了公示登记，受让人在主观上属于知道或应当知道，即不属于善意相对人。因此，即使抵押财产已经交付或过户登记，抵押权人也可以主张不发生物权效力。

3）抵押财产的转让合同应属有效。因为民法典已经明确，无权处分合同应属有效，这样，受让人可以根据转让合同向转让人主张违约责任。

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法律建议

从新的法律规定看，民商事活动越来越强调意思自治，抵押权人在与抵押人签订抵押合同时，应当对抵押财产是否可以转让等原来容易忽略的约定特别注意，充分考虑新法出台后的法律风险，将抵押合同条款尽量具体明确。同时，抵押权人在进行抵押登记时要注意是否将“禁止或限制抵押财产转让的约定”进行登记，这将直接影响抵押财产转让的物权变动效力。

个人简历

万里律师，本科毕业于南京理工大学，管理学学士学位，在美国长岛大学波斯特分校取得MBA硕士学位，现执业于江苏南昆仑律师事务所，专职律师。该律师执业以来，处理了建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、房屋租赁纠纷、劳动纠纷、侵权纠纷、婚姻家庭纠纷等多类民商事诉讼案件，并为多家企业提供合规审查、文书起草、风险把控、意见咨询等非诉法律顾问服务。

江苏南昆仑律师事务所

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